Silencio administrativo en Extranjería: cuando un recurso sigue pendiente de resolución

El problema: un recurso de Extranjería que nunca fue resuelto

La situación se produce con relativa frecuencia. Un ciudadano extranjero solicita una autorización de residencia y la Administración dicta una resolución denegatoria. El interesado no se conforma con esa decisión e interpone el correspondiente recurso administrativo.

Transcurre el plazo legalmente establecido para resolver el recurso, pero la Administración no dicta resolución expresa.

Tiempo después, el extranjero es identificado por la Policía. Al comprobar su situación administrativa, consta la denegación de la autorización y la existencia de un recurso respecto del cual ha transcurrido el plazo para resolver.

Es entonces cuando puede producirse un error de importantes consecuencias jurídicas: considerar que el recurso ha sido definitivamente desestimado por silencio administrativo y que, por tanto, el procedimiento anterior ha terminado.

A partir de esa premisa puede entenderse que el extranjero se encuentra en situación irregular e iniciarse el correspondiente procedimiento sancionador en materia de extranjería.

Sin embargo, el transcurso del plazo para resolver un recurso administrativo y la producción del denominado silencio administrativo negativo no significan que la Administración haya dictado una resolución desestimatoria ni que haya desaparecido su obligación de resolver expresamente.

Esta distinción, aparentemente técnica, puede resultar determinante cuando posteriormente se pretende atribuir consecuencias desfavorables al extranjero partiendo de la idea de que aquel procedimiento administrativo ya había concluido.

Qué significa realmente el silencio administrativo negativo

El silencio administrativo negativo no equivale a una resolución expresa desestimatoria.

Su función es distinta. Cuando la Administración deja transcurrir el plazo legalmente establecido sin resolver, el ordenamiento permite al interesado considerar desestimada su pretensión a los efectos de poder interponer el recurso administrativo o contencioso-administrativo que corresponda.

Se trata, por tanto, de una institución concebida para evitar que la inactividad de la Administración impida indefinidamente al ciudadano acceder a la siguiente vía de impugnación.

La propia Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece en su artículo 24.2 que la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

El silencio negativo habilita al interesado para recurrir frente a la inactividad administrativa. No convierte esa inactividad en una resolución expresa.

Esta diferencia es fundamental. El interesado puede acudir a la siguiente vía de recurso una vez producido el silencio negativo, pero no está obligado a actuar como si la Administración hubiera dictado una resolución que, en realidad, nunca ha dictado.

Entender lo contrario supondría transformar una garantía establecida frente a la inactividad administrativa en una ventaja para la propia Administración: bastaría con no resolver para considerar definitivamente terminado el procedimiento.

Y esa no es la función jurídica del silencio administrativo negativo.

La Administración sigue obligada a resolver expresamente

La producción del silencio administrativo negativo no libera a la Administración de su obligación de resolver.

El artículo 21 de la Ley 39/2015 establece, como regla general, que la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos, cualquiera que sea su forma de iniciación.

Esta obligación subsiste también cuando ha transcurrido el plazo máximo para resolver y se han producido los efectos del silencio administrativo.

La propia Ley 39/2015 confirma esta conclusión. Su artículo 24.3 contempla expresamente qué sucede cuando, producido el silencio administrativo, la Administración dicta posteriormente la resolución que estaba obligada a adoptar.

En los supuestos de silencio negativo, la resolución expresa posterior puede ser estimatoria o desestimatoria, porque la Administración no queda vinculada por el sentido desestimatorio atribuido al silencio.

Esto pone de manifiesto una diferencia esencial respecto del silencio positivo: mientras que la estimación por silencio tiene, en los términos establecidos legalmente, la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, el silencio negativo no produce ese mismo efecto.

Que haya transcurrido el plazo para resolver no significa que la Administración haya resuelto. Si existe silencio negativo, la obligación de dictar resolución expresa continúa existiendo.

Por ello, cuando un recurso administrativo ha sido interpuesto y la Administración se limita a dejar transcurrir el plazo sin contestarlo, existe una diferencia jurídica relevante entre afirmar que se han producido los efectos del silencio negativo y afirmar que el recurso ha sido expresamente resuelto y el procedimiento ha concluido mediante una resolución administrativa.

Confundir ambas situaciones es precisamente el origen de algunos de los problemas que posteriormente pueden aparecer en los procedimientos de extranjería.

Silencio negativo no significa procedimiento terminado

Esta distinción adquiere especial importancia cuando lo que permanece sin resolver es un recurso administrativo interpuesto contra una resolución desfavorable en materia de extranjería.

Si el interesado recurrió la denegación y la Administración no ha dictado resolución expresa sobre ese recurso, el mero transcurso del plazo no permite tratar la situación como si existiera una resolución desestimatoria expresa que hubiera puesto definitivamente fin al procedimiento.

Lo que se ha producido es el silencio administrativo negativo, con el efecto jurídico de permitir al interesado acudir a la siguiente vía de impugnación. Pero la Administración continúa teniendo pendiente el cumplimiento de su obligación de resolver.

Por ello, resulta jurídicamente discutible que la propia Administración pueda considerar cerrado el procedimiento basándose exclusivamente en el transcurso del plazo y, al mismo tiempo, seguir estando obligada por Ley a dictar una resolución expresa sobre el recurso.

El silencio negativo abre al interesado la posibilidad de recurrir. No permite a la Administración convertir su falta de resolución en una resolución que nunca ha dictado.

La diferencia no es puramente terminológica. Una cosa es que el ordenamiento permita al ciudadano reaccionar frente a la inactividad administrativa y otra distinta que esa inactividad pueda utilizarse posteriormente en su contra como si hubiera existido una decisión administrativa expresa.

En materia de extranjería, esta confusión puede adquirir especial gravedad cuando, tiempo después, se consulta la situación administrativa del extranjero y se parte de la premisa de que el recurso anterior ya fue desestimado y el procedimiento quedó definitivamente terminado.

Precisamente sobre esa premisa puede construirse después una nueva actuación administrativa: considerar que el extranjero se encuentra en situación irregular e iniciar un procedimiento sancionador.

Es en ese momento cuando una cuestión aparentemente abstracta de Derecho Administrativo —la verdadera naturaleza del silencio negativo— puede convertirse en un elemento central de la defensa en materia de extranjería.

El problema cuando se inicia un expediente sancionador de Extranjería

La cuestión adquiere consecuencias especialmente relevantes cuando, durante una identificación policial, se comprueba la situación administrativa de una persona extranjera y aparece una autorización previamente denegada.

Puede ocurrir que el extranjero recurriera en su momento aquella denegación y que la Administración nunca llegara a resolver expresamente el recurso. Sin embargo, al haber transcurrido el plazo legal para resolver, se considera que el recurso fue desestimado por silencio administrativo y que ya no existe ningún procedimiento pendiente.

A partir de esa interpretación puede iniciarse un procedimiento sancionador por estancia irregular, tomando como punto de partida que la situación administrativa anterior quedó definitivamente resuelta.

Es precisamente aquí donde debe examinarse con atención el expediente.

Si el recurso administrativo fue correctamente interpuesto y continúa sin resolución expresa, no debería confundirse la producción de los efectos del silencio negativo con la existencia de una resolución administrativa que nunca llegó a dictarse.

La Administración no debería convertir su propia falta de resolución en el presupuesto para considerar definitivamente terminado un recurso y extraer posteriormente consecuencias desfavorables para el interesado.

Esto no significa que la mera interposición de cualquier recurso administrativo otorgue automáticamente al extranjero una autorización de residencia, ni que impida en todos los casos cualquier actuación administrativa posterior. La situación concreta debe analizarse atendiendo al procedimiento de origen, al recurso interpuesto y a las circunstancias del expediente.

La cuestión que planteamos es más precisa: cuando la Administración fundamenta su actuación en que un recurso anterior ya fue desestimado y el procedimiento terminó, debe comprobarse si realmente existe una resolución expresa que permita sostener esa afirmación o si lo único que existe es una desestimación presunta producida por el transcurso del plazo.

En este segundo supuesto, la Administración continúa obligada a resolver el recurso. Y esa circunstancia puede adquirir una importancia decisiva al analizar la legalidad del procedimiento sancionador posteriormente iniciado.

Cómo puede plantearse la defensa

La defensa debe comenzar por reconstruir correctamente la secuencia administrativa y comprobar qué ocurrió realmente con el procedimiento anterior.

No basta con examinar la resolución inicial que denegó la autorización. Es necesario comprobar si fue recurrida, cuándo se interpuso el recurso, si fue admitido y, especialmente, si la Administración llegó a dictar y notificar una resolución expresa.

Cuando existe un recurso correctamente interpuesto que continúa sin resolución expresa, la defensa puede cuestionar que la Administración trate la desestimación presunta como si fuera una resolución administrativa efectivamente dictada y utilice esa premisa para considerar definitivamente concluido el procedimiento anterior.

El punto de partida es la propia regulación del silencio administrativo. La producción del silencio negativo permite al interesado acceder a la siguiente vía de impugnación, pero no elimina la obligación administrativa de resolver expresamente el recurso pendiente.

La defensa no consiste simplemente en alegar que existía un recurso. Consiste en determinar qué efectos jurídicos podía producir su falta de resolución y si la Administración ha atribuido al silencio negativo consecuencias que la Ley no le reconoce.

Por ello, resulta especialmente importante obtener y revisar el expediente administrativo completo. La fecha de la resolución inicial, su notificación, el escrito de recurso, su registro de entrada y la inexistencia de una posterior resolución expresa pueden resultar elementos esenciales para determinar la situación jurídica existente cuando se inicia el procedimiento sancionador.

A partir de ahí debe analizarse la incidencia que esa circunstancia tiene sobre la actuación posterior de la Administración y, en particular, si el procedimiento sancionador parte de un presupuesto jurídico incorrecto.

La cuestión puede plantearse durante la propia tramitación administrativa y, cuando la resolución finalmente adoptada no corrige el problema, ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

No se trata de sostener que cualquier recurso pendiente impide automáticamente cualquier procedimiento sancionador. Se trata de algo diferente: comprobar si, en el caso concreto, la Administración está atribuyendo a su propio silencio el efecto de haber resuelto definitivamente un recurso que continúa obligado legalmente a

Nuestra experiencia ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo

La cuestión que analizamos no responde únicamente a una interpretación teórica del silencio administrativo. En EBAN Abogados hemos defendido este planteamiento en varios procedimientos de extranjería ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y hemos obtenido resoluciones favorables.

En estos asuntos, el problema aparecía después de que la Administración hubiera dejado sin resolver expresamente un recurso interpuesto por el extranjero frente a una resolución desfavorable.

Transcurrido el plazo para resolver, se había considerado que el recurso estaba desestimado por silencio administrativo. Posteriormente, esa desestimación presunta era tratada en la práctica como si el recurso hubiera sido efectivamente resuelto y el procedimiento anterior hubiera quedado definitivamente terminado.

Nuestra defensa ha partido de una distinción esencial: una cosa es que el silencio negativo permita al interesado acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa y otra muy distinta que sustituya la resolución expresa que la Administración continúa obligada a dictar.

Nuestra experiencia ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo confirma la importancia de comprobar qué ocurrió realmente con el recurso anterior antes de aceptar que un procedimiento de extranjería estaba definitivamente concluido.

En varios de los asuntos en los que hemos intervenido, este argumento ha resultado relevante para obtener una decisión judicial favorable frente a la actuación administrativa posterior.

Naturalmente, cada procedimiento presenta circunstancias propias y una resolución favorable obtenida en un determinado supuesto no permite anticipar el resultado de otro. La viabilidad de esta defensa exige estudiar la documentación y la secuencia administrativa de cada expediente.

Pero nuestra experiencia demuestra que, cuando existe un recurso administrativo que nunca recibió resolución expresa, comprobar cómo ha interpretado la Administración los efectos del silencio negativo puede ser una parte fundamental de la defensa.

Conclusión

El silencio administrativo negativo cumple una función de garantía frente a la inactividad de la Administración: permite al interesado continuar la defensa de sus derechos sin tener que esperar indefinidamente a que se dicte una resolución.

Pero esa posibilidad de recurrir no convierte el silencio en una resolución expresa ni extingue la obligación de la Administración de resolver.

La distinción resulta especialmente importante en materia de extranjería cuando existe una denegación recurrida que nunca llegó a ser resuelta expresamente y, tiempo después, se inicia un procedimiento sancionador partiendo de la consideración de que aquel recurso ya había sido definitivamente desestimado.

En estos casos resulta imprescindible reconstruir el expediente: comprobar la resolución inicial, la interposición del recurso, las fechas, las notificaciones y, sobre todo, determinar si existe realmente una resolución expresa posterior.

El silencio administrativo negativo permite al ciudadano reaccionar frente a la falta de respuesta de la Administración. No debería permitir a la Administración tratar su propia falta de respuesta como una resolución que nunca dictó.

En EBAN Abogados hemos defendido esta cuestión en diversos procedimientos de extranjería ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, obteniendo resoluciones favorables. Cada caso, no obstante, debe analizarse individualmente a partir de su expediente administrativo y de las circunstancias concretas del interesado.

Cuando un procedimiento sancionador de extranjería tiene como antecedente una autorización denegada y posteriormente recurrida, comprobar qué ocurrió realmente con aquel recurso puede ser determinante para plantear correctamente la defensa.

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