La recepción de un pago electrónico permite seguir el dinero, pero no determina por sí sola quién participó en una eventual operación fraudulenta. La existencia —o ausencia— de una prestación comercial real puede adquirir, sin embargo, una relevante dimensión probatoria.
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Los pagos electrónicos dejan rastro.
Una operación realizada mediante tarjeta, teléfono móvil u otro instrumento de pago permite normalmente identificar una fecha, una hora, un importe, un terminal y un establecimiento beneficiario. El movimiento puede continuar después hasta la cuenta bancaria vinculada al comercio.
Esa trazabilidad constituye una fuente de prueba especialmente valiosa cuando el titular de una tarjeta denuncia una operación que afirma no haber autorizado.
Pero seguir el recorrido del dinero no resuelve automáticamente el problema penal.
Debe distinguirse entre tres cuestiones diferentes:
- qué operación de pago se produjo;
- qué venta o servicio justificaba económicamente ese cobro;
- y quién intervino conscientemente en una eventual utilización fraudulenta del medio de pago.
Confundir esos tres niveles puede convertir una conexión bancaria objetiva en una atribución penal que todavía requiere ser probada.
El primer dato: existe un cargo
Supongamos que el titular de una tarjeta denuncia un pago que no reconoce y la información bancaria permite localizar un cargo por importe determinado en el TPV de un establecimiento.
Existe entonces un hecho susceptible de comprobación objetiva.
Una operación fue procesada.
El dinero siguió un recorrido determinado.
Y el establecimiento aparece como destinatario económico del pago.
El artículo 249.1.b) del Código Penal contempla específicamente la utilización fraudulenta de tarjetas de crédito o débito, de otros instrumentos de pago materiales o inmateriales distintos del efectivo o de sus datos para realizar operaciones en perjuicio de su titular o de un tercero.
La operación electrónica, por tanto, no constituye un dato jurídicamente inocuo.
Pero todavía falta saber qué había detrás de ella.
El TPV como interfaz activa de pago
Aquí aparece una diferencia importante respecto de otros movimientos bancarios.
Una transferencia errónea puede llegar a una cuenta sin participación alguna del receptor. Incluso puede permanecer inadvertida durante algún tiempo entre numerosos movimientos bancarios.
La recepción inicial es, en ese supuesto, esencialmente pasiva.
Un pago mediante TPV presenta una estructura distinta.
Alguien ejecuta una operación de cobro.
Existe un importe concreto.
Se presenta o utiliza un instrumento de pago.
El terminal procesa la transacción.
Y el importe se dirige hacia la cuenta vinculada al comercio.
El TPV constituye, por ello, una interfaz activa de pago.
Esto no significa que el titular del establecimiento sea necesariamente quien haya ejecutado fraudulentamente la operación.
Significa que el pago no apareció espontáneamente en su cuenta: alguien generó una transacción mediante un terminal asociado al negocio.
Desde el punto de vista probatorio, esa diferencia importa.
La cuestión siguiente: ¿qué se vendió o qué servicio se prestó?
Si detrás del cargo existe una operación comercial perfectamente real, aparece inmediatamente una explicación ordinaria para la recepción del dinero.
Una comida.
Una celebración.
Una venta determinada.
Una reserva.
Una factura.
Una prestación de servicios.
El hecho de que posteriormente se descubra que quien pagó utilizó fraudulentamente una tarjeta no convierte al comerciante, por ese solo dato, en partícipe del fraude.
El establecimiento pudo haber prestado realmente el servicio y haber aceptado de buena fe un medio de pago que aparentemente funcionaba con normalidad.
La valoración cambia cuando el cargo existe, pero no puede identificarse ninguna operación económica que lo justifique.
Ahí deja de faltar únicamente un documento.
Empieza a faltar la explicación comercial del ingreso.
Trazabilidad bancaria y trazabilidad comercial
Conviene diferenciar ambas.
La trazabilidad bancaria permite determinar cómo se ejecutó el pago y dónde terminó el dinero.
La trazabilidad comercial permite explicar por qué se recibió.
En un establecimiento abierto al público no resulta necesario exigir mecanismos propios de una gran sociedad auditada. Pero normalmente existirán elementos ordinarios que permitan reconstruir razonablemente una operación:
- ticket o factura simplificada;
- registro de caja;
- comanda;
- cierre o relación de operaciones del TPV;
- fecha y hora;
- importe;
- mesa, venta o servicio relacionado;
- sistema informático de gestión del establecimiento.
Ninguno de esos elementos, considerado aisladamente, constituye una prueba absoluta.
Tampoco la inexistencia de un ticket convierte automáticamente la operación en fraudulenta.
Pero una situación en la que consta un pago denunciado como no autorizado, el dinero llega al establecimiento y nadie consigue identificar qué venta o servicio justificó su recepción presenta una dimensión probatoria diferente de aquella en la que la operación comercial puede reconstruirse sin dificultad.
Una cantidad redonda tampoco demuestra el fraude
Un importe exacto —por ejemplo, 200 euros— puede resultar llamativo dependiendo del tipo de establecimiento.
Pero no constituye por sí mismo un indicio concluyente.
Puede corresponder perfectamente a una operación real.
Su significado dependerá de su relación con los restantes elementos: horario, actividad del establecimiento, operaciones registradas, documentación comercial y existencia o ausencia de una prestación compatible.
La prueba indiciaria no consiste en aislar un dato llamativo.
Consiste en analizar conjuntamente hechos base previamente acreditados.
Un ejemplo: el empleado que utiliza el TPV al margen del titular
La titularidad del terminal tampoco equivale necesariamente a autoría penal.
Piénsese en un negocio con varios empleados.
Uno de ellos obtiene ilícitamente una tarjeta, sus datos o un instrumento de pago de un tercero y realiza mediante el TPV del establecimiento un cargo ficticio.
Después extrae de la caja una cantidad equivalente al importe cobrado.
La caja física puede aparentemente cuadrar.
El dinero electrónico llega a la cuenta del negocio.
Y, sin embargo, el titular del establecimiento puede desconocer por completo la maniobra.
En ese supuesto, la trazabilidad bancaria llevaría correctamente hasta el comercio.
Pero no identificaría todavía al responsable.
Habría que reconstruir quién operó el terminal, quién tenía acceso a él, qué reflejo tuvo el cobro en el sistema de caja, si existía una operación comercial real y qué ocurrió después con el efectivo.
El ejemplo permite apreciar simultáneamente dos principios.
La utilización del TPV tiene relevancia porque alguien debe ejecutar la operación.
Pero también:
la titularidad del TPV y de la cuenta receptora no individualiza por sí sola la responsabilidad penal.
Prueba indiciaria e individualización de la conducta
El escenario probatoriamente más delicado aparece cuando consta la operación electrónica, consta su vinculación con un establecimiento y consta el ingreso, pero no aparece ticket, venta, comanda, factura ni servicio que explique razonablemente el importe.
La ausencia de una causa comercial identificable puede convertirse entonces en un hecho indiciario relevante.
Pero existe una frontera que no debe cruzarse.
No sería jurídicamente correcto razonar:
«Como el comerciante no acredita qué vendió, debe considerarse probado que participó en el fraude.»
Eso supondría desplazar sobre la persona investigada o acusada la carga de demostrar su inocencia.
La cuestión correcta es diferente:
¿Los hechos acreditados por la acusación permiten inferir racionalmente que esa concreta persona participó conscientemente en la operación fraudulenta?
La presunción de inocencia no impide una condena basada en indicios.
La doctrina constitucional exige que los hechos base estén suficientemente acreditados, que el hecho consecuencia se deduzca de aquellos mediante un razonamiento exteriorizado y racional y que la inferencia no resulte excesivamente abierta, débil o indeterminada.
Por tanto, pueden integrarse en el razonamiento indiciario elementos como:
- la utilización no autorizada de un instrumento de pago;
- la existencia de un cargo;
- la identificación del TPV;
- el destino del dinero;
- la ausencia de una prestación comercial identificable;
- y cualquier otro elemento objetivo concurrente.
Pero todavía resulta necesario construir el enlace entre esos hechos y la participación de una persona determinada.
La inexistencia de explicación comercial puede reforzar una inferencia. No sustituye a la prueba de autoría.
La anomalía económica no individualiza necesariamente al responsable
Este aspecto resulta especialmente relevante cuando el establecimiento tiene trabajadores o varias personas con acceso al sistema de cobro.
Aunque se acreditase que la operación carece de una prestación comercial real, seguirían existiendo cuestiones que la acusación debería resolver:
- quién ejecutó materialmente el cobro;
- quién tenía acceso al terminal;
- quién conocía el origen ilícito del instrumento de pago;
- quién decidió el importe;
- si existía relación con quien utilizó la tarjeta;
- y quién obtuvo realmente el beneficio de la maniobra.
La titularidad mercantil del establecimiento no constituye una forma de responsabilidad penal objetiva.
Una operación anómala puede justificar la investigación.
Una condena exige algo más.
Presunción de inocencia y carga de la prueba
La ausencia de una explicación comercial no invierte la carga de la prueba.
Pero tampoco debe llegarse a la conclusión contraria de que esa ausencia carece necesariamente de relevancia.
Si la acusación acredita previamente determinados hechos objetivos, la inexistencia de una explicación económica verificable puede incorporarse al conjunto de indicios sometidos a valoración.
Cuestión distinta sería convertir esa ausencia en el fundamento autónomo de la culpabilidad.
La persona acusada no tiene que demostrar su inocencia.
Corresponde a la acusación acreditar una participación consciente y voluntaria en la conducta delictiva.
Pero el tribunal deberá valorar el conjunto de los hechos acreditados, incluida la existencia o inexistencia de una operación económica compatible con el pago investigado.
El contraste con el estándar tributario
La comparación con el Derecho tributario permite apreciar con especial claridad la diferencia.
El artículo 105.1 de la Ley General Tributaria establece que, en los procedimientos de aplicación de los tributos, quien haga valer su derecho debe acreditar los hechos constitutivos del mismo.
Además, el artículo 106 regula la prueba de las operaciones económicas y excluye que la factura constituya por sí sola un medio privilegiado para acreditar su realidad.
Cuando la Administración cuestiona fundadamente la existencia de una operación, el obligado tributario deberá aportar elementos capaces de acreditar su efectividad si pretende obtener de ella una determinada consecuencia fiscal.
La cuestión tributaria puede formularse así:
¿Ha acreditado suficientemente el contribuyente que esta operación económica existió y produce el efecto fiscal que invoca?
En el proceso penal la cuestión es distinta:
¿Ha acreditado la acusación que esta concreta persona participó consciente y voluntariamente en una operación delictiva?
Los estándares no son intercambiables.
Una operación insuficientemente acreditada no equivale a un delito
De ahí puede resultar una situación perfectamente coherente.
Una operación puede no quedar suficientemente acreditada a efectos tributarios.
La Administración puede rechazar una deducción, un gasto o cualquier otro efecto fiscal cuya realidad económica corresponda justificar.
Y, sin embargo, esa misma insuficiencia documental puede resultar completamente inadecuada para fundamentar una condena penal.
No existe contradicción.
El objeto de la prueba es diferente y también lo son las reglas que gobiernan su valoración.
Incluso dentro del propio ámbito tributario debe diferenciarse entre la regularización de una situación y la imposición de una sanción, que exige su propio juicio de culpabilidad.
Reconstruir primero; formular hipótesis después
Ante una operación electrónica cuestionada, la primera actuación razonable no consiste en imaginar inmediatamente sofisticados mecanismos de clonación.
Conviene empezar por algo mucho más sencillo:
reconstruir la transacción.
Comprobar si el cargo aparece efectivamente en el TPV.
Determinar fecha y hora.
Identificar el terminal.
Comprobar la referencia de la operación y su abono.
Examinar el sistema de caja.
Buscar ticket, factura, comanda o servicio coincidente.
Identificar quién trabajaba en ese momento.
Y establecer si existe una operación económica ordinaria capaz de explicar el cobro.
Después podrán formularse hipótesis sobre la utilización fraudulenta del instrumento de pago y sobre sus posibles responsables.
El orden importa.
Dos escenarios muy diferentes
Si existe una prestación real coincidente con el pago, el establecimiento dispone de una explicación comercial objetiva para haber recibido el importe.
Para atribuir participación en el fraude serán necesarios otros elementos que permitan demostrar conocimiento o cooperación.
Si, por el contrario, el ingreso existe pero no aparece ninguna prestación económica que lo justifique, surge una anomalía relevante.
Pero la anomalía no completa automáticamente el razonamiento penal.
Todavía será necesario individualizar quién generó la operación y con qué conocimiento.
El análisis puede resumirse en tres niveles:
Pago: ¿existió la operación electrónica y dónde terminó el dinero?
Causa económica: ¿qué venta o servicio justificó el cobro?
Participación: ¿quién intervino conscientemente en la operación fraudulenta?
El segundo nivel puede aumentar considerablemente la fuerza de una sospecha.
No sustituye al tercero.
Conclusión: trazabilidad como medida preventiva
La generalización de los pagos electrónicos hace aconsejable que cualquier actividad económica disponga de una trazabilidad comercial razonable.
No se trata de exigir a un autónomo o a un pequeño establecimiento sistemas propios de una gran entidad auditada.
Basta con utilizar mecanismos ordinarios que permitan relacionar un cobro cuestionado con una venta o servicio real: tickets, facturas simplificadas, comandas, registros de caja, cierres de TPV o sistemas equivalentes.
Una adecuada trazabilidad comercial constituye probablemente la mejor medida preventiva frente a una operación electrónica posteriormente cuestionada.
No altera la carga de la prueba penal.
Pero permite explicar de forma sencilla por qué se recibió un determinado importe y evitar que una mera conexión bancaria adquiera una relevancia indiciaria que una operación comercial perfectamente documentada habría despejado desde el principio.
Referencias normativas y jurisprudenciales
- Constitución Española, artículo 24.2.
- Código Penal, artículo 249.1.b).
- Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, artículos 105 y 106.
- Doctrina del Tribunal Constitucional sobre presunción de inocencia y prueba indiciaria.
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