Las relaciones sexuales con menores de dieciséis años han sido objeto de sucesivas reformas del Código Penal español. La elevación de la edad de consentimiento sexual de trece a dieciséis años en 2015 y las posteriores reformas introducidas por las Leyes Orgánicas 10/2022 y 4/2023 obligan a distinguir cuestiones que con frecuencia aparecen indebidamente mezcladas.
La edad real de la persona menor, la existencia de consentimiento, el conocimiento de esa edad por el autor y la legislación aplicable al momento de los hechos constituyen problemas jurídicos diferentes.
Esta distinción adquiere especial importancia cuando existe acceso carnal o penetración, porque los marcos penales pueden ser elevados y la correcta aplicación de las reglas sobre error, circunstancias atenuantes y determinación de la pena puede modificar sustancialmente el resultado final del procedimiento.
Contenido
- La edad de consentimiento sexual en España
- La legislación vigente antes de octubre de 2022
- Consentimiento fáctico y consentimiento jurídicamente eficaz
- El error sobre la edad
- El conocimiento de la edad debe probarse
- La declaración del acusado cuando la defensa se basa en el error
- La Ley Orgánica 10/2022
- La reforma de 2023
- La ley penal más favorable
- Error sobre la edad, consentimiento y ley aplicable
- Expectativa de reducción de penas más graves
La edad de consentimiento sexual en España
Desde la reforma introducida en 2015, el Código Penal establece con carácter general en dieciséis años la edad por debajo de la cual el consentimiento de una persona menor no permite, por sí solo, excluir la responsabilidad penal derivada de la realización de actos sexuales.
La legislación contempla, no obstante, una excepción para determinados supuestos en los que existe libre consentimiento y el autor es una persona próxima al menor por edad y por grado de desarrollo o madurez física y psicológica.
En la regulación vigente inmediatamente antes de octubre de 2022 esta previsión se encontraba en el artículo 183 quater del Código Penal. Tras la Ley Orgánica 10/2022 pasó al actual artículo 183 bis.
No existe una diferencia matemática de edad que determine automáticamente la aplicación de esta excepción. Deben valorarse conjuntamente la proximidad cronológica y el grado de desarrollo o madurez de ambas personas.
El Tribunal Supremo ha insistido en la necesidad de que concurran esos elementos y ha rechazado que la falta de los requisitos legalmente exigidos pueda sustituirse simplemente por una suerte de proximidad incompleta utilizada como atenuante analógica.
La legislación vigente antes de octubre de 2022
Para los hechos cometidos antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022 debe examinarse inicialmente la regulación existente en el momento de su comisión.
El entonces artículo 183 del Código Penal castigaba los actos de carácter sexual con menores de dieciséis años con pena de dos a seis años de prisión.
Cuando los hechos se cometían empleando violencia o intimidación, la pena ascendía a cinco a diez años.
Si existía acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, las penas eran de ocho a doce años en el supuesto básico y de doce a quince años cuando concurrían violencia o intimidación.
La legislación distinguía entonces entre abuso sexual y agresión sexual a menores de dieciséis años.
Consentimiento fáctico y consentimiento jurídicamente eficaz
Una persona menor de dieciséis años puede haber participado voluntariamente, desde un punto de vista puramente fáctico, en una relación sexual y, sin embargo, ese consentimiento no resultar jurídicamente eficaz para excluir el delito.
Ambas cuestiones no deben confundirse.
Que el consentimiento no pueda legitimar jurídicamente una relación sexual por razón de la edad no significa que resulte indiferente determinar cómo se produjeron realmente los hechos.
Existe una diferencia penal sustancial entre una relación materialmente voluntaria cuyo consentimiento carece de eficacia jurídica por razón de la edad y una relación mantenida mediante violencia, intimidación o cualquiera de las restantes modalidades que agravan la conducta.
La reconstrucción de lo sucedido continúa siendo, por tanto, esencial.
El error sobre la edad
La edad real de la persona menor tampoco debe confundirse con el conocimiento que de esa edad pudiera tener el acusado.
El artículo 14.1 del Código Penal establece que el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Cuando el error sea vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.
Por ello son jurídicamente diferentes estas dos situaciones:
«Sabía que tenía catorce años, pero pensaba que legalmente podía mantener relaciones sexuales con ella».
y
«No sabía que tenía catorce años; creía que tenía más de dieciséis».
La primera plantea fundamentalmente un problema relacionado con el conocimiento de la ilicitud de la conducta.
La segunda afecta al conocimiento de un elemento fáctico integrante del delito: la edad de la otra persona.
El conocimiento de la edad debe probarse
La mera afirmación de que el acusado desconocía la edad tampoco determina automáticamente la existencia de un error.
El conocimiento puede inferirse del conjunto de las circunstancias acreditadas: el tiempo durante el que las personas se conocían, las conversaciones mantenidas, referencias escolares o familiares, el contexto social en el que se relacionaban, la información proporcionada por la propia persona menor o cualquier otro elemento probatorio relevante.
Pero tampoco puede trasladarse automáticamente al acusado la carga de demostrar un hecho negativo como el desconocimiento de la edad cuando ese conocimiento constituye un elemento necesario para sustentar la concreta responsabilidad penal que se le atribuye.
En una resolución de 2020, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias absolvió a una acusada al considerar insuficientemente acreditado que conociera que el joven con quien había mantenido relaciones sexuales consentidas tenía menos de dieciséis años. La Sala recordó que correspondía a las acusaciones acreditar suficientemente ese elemento del delito y rechazó que pudieran sustituirse las pruebas por simples conjeturas.
La apariencia física tampoco permite establecer por sí sola una presunción automática sobre la edad, aunque puede formar parte del conjunto de circunstancias que el tribunal valore.
Un ejemplo significativo aparece en una resolución del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de marzo de 2025. La Sala consideró posible que el acusado hubiera creído razonablemente que una víctima de trece años tenía más de dieciséis, teniendo en cuenta, entre otros datos, determinadas características físicas, el contexto en el que se produjo el encuentro y la apariencia que la menor había ofrecido incluso a terceras personas.
El tribunal mantuvo, sin embargo, la responsabilidad por la agresión sexual que consideró probada. El supuesto muestra precisamente por qué deben separarse ambos planos: puede existir un error acerca de la edad sin que ello determine necesariamente la inexistencia de cualquier otra responsabilidad penal derivada de la forma en que se desarrollaron los hechos.
La declaración del acusado cuando la defensa se basa en el error
Cuando una línea defensiva se construye sobre el desconocimiento de la edad, la coherencia entre las distintas declaraciones y los restantes elementos existentes en el procedimiento adquiere especial importancia.
El acusado tiene derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no contestar alguna o algunas de las preguntas que se le formulen.
La estrategia concreta debe decidirse atendiendo a las características de cada procedimiento y, especialmente, al perfil de la persona que va a declarar.
Cuando el acusado posee capacidad suficiente para afrontar un interrogatorio contradictorio, mantener la serenidad y explicar consistentemente su versión, una declaración completa puede resultar conveniente y ofrecer al tribunal una posibilidad mayor de valorar directamente sus explicaciones.
Sin embargo, no todos los acusados reaccionan de la misma forma ante la presión propia de una sala de vistas.
Existen perfiles en los que una sucesión de preguntas, reformulaciones, interrupciones o confrontaciones con declaraciones anteriores puede provocar respuestas impulsivas, explicaciones innecesarias o contradicciones capaces de deteriorar una línea defensiva que hasta ese momento resulta coherente con las actuaciones.
Cuando las distintas piezas del procedimiento encajan con la versión mantenida y ese riesgo resulta especialmente significativo, la defensa puede valorar que el acusado responda únicamente a las preguntas de su propio letrado.
No se trata de construir artificialmente una declaración ni de evitar sistemáticamente el interrogatorio contradictorio. Se trata de ejercer los derechos procesales del acusado y controlar un riesgo defensivo cuando la presión de la vista puede situar a determinadas personas en un escenario difícilmente controlable.
La Ley Orgánica 10/2022
La Ley Orgánica 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual, reorganizó los delitos contra la libertad sexual y modificó también los delitos cometidos contra menores de dieciséis años.
En su redacción inicial, el artículo 181 mantuvo una pena de dos a seis años para los actos sexuales del tipo básico.
Cuando en esas conductas concurría alguna de las modalidades de agresión sexual contempladas entonces en el artículo 178, la pena se situaba en cinco a diez años.
Cuando el acto sexual consistía en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el artículo 181 establecía una pena de seis a doce años en los casos del tipo básico y de diez a quince años en los supuestos agravados.
Esta reducción de determinados mínimos penales adquirió especial importancia respecto de hechos anteriores cuando esa legislación posterior resultaba más favorable al acusado.
La reforma de 2023
La Ley Orgánica 4/2023 volvió a modificar la regulación de los delitos contra la libertad sexual.
En los supuestos de penetración con menores de dieciséis años, el artículo 181 pasó nuevamente a establecer una pena de ocho a doce años para el supuesto básico y de doce a quince años cuando concurren las modalidades previstas en su apartado segundo.
Las reformas posteriores que resulten más gravosas no pueden aplicarse retroactivamente en perjuicio de quien cometió los hechos bajo una legislación anterior.
Por ello, en procedimientos relativos a hechos producidos durante etapas legislativas anteriores no basta con consultar el Código Penal vigente en la fecha del juicio.
Debe reconstruirse la sucesión temporal de leyes penales.
La ley penal más favorable
El artículo 2.2 del Código Penal establece el principio de retroactividad de las leyes penales que favorezcan al reo.
Cuando han existido varias reformas legislativas, la comparación no consiste simplemente en seleccionar aisladamente el límite mínimo más bajo de una pena.
Debe determinarse qué regulación, considerada en su conjunto y aplicada al supuesto concreto, produce el resultado más favorable.
Esta operación adquirió una importancia especialmente significativa después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022 y de la posterior reforma efectuada en 2023.
Por tanto, la fecha de comisión de los hechos constituye un dato fundamental para determinar correctamente el marco penal aplicable.
Error sobre la edad, consentimiento y ley aplicable: tres cuestiones diferentes
La defensa de estos procedimientos exige mantener separados al menos tres planos.
Primero, qué ocurrió realmente durante la relación sexual.
Debe determinarse si existió participación voluntaria, oposición, violencia, intimidación o cualquier otra circunstancia jurídicamente relevante.
Segundo, qué conocía el acusado acerca de la edad de la otra persona.
La edad real constituye un dato objetivo. El conocimiento de esa edad pertenece al ámbito subjetivo y debe determinarse a partir de la prueba existente.
Tercero, qué legislación resulta aplicable.
La fecha de los hechos y las sucesivas reformas del Código Penal pueden hacer necesario comparar diferentes marcos legales para determinar cuál debe aplicarse.
Que una persona tuviera objetivamente menos de dieciséis años no demuestra automáticamente que el acusado conociera esa edad.
Que existiera consentimiento fáctico tampoco significa necesariamente que ese consentimiento tuviera eficacia jurídica.
Y que la legislación vigente en la actualidad establezca una determinada pena tampoco significa que esa sea necesariamente la norma aplicable a hechos anteriores.
Expectativa de reducción de penas más graves
La cuestión adquiere especial importancia cuando los hechos incluyen acceso carnal o penetración, porque los marcos penales son considerablemente superiores.
La redacción introducida por la Ley Orgánica 10/2022 estableció, para el supuesto básico de penetración con un menor de dieciséis años contemplado en el entonces artículo 181.3, una pena de seis a doce años de prisión.
Ese marco constituye, sin embargo, el punto de partida. Las reglas generales de determinación de la pena permiten que, cuando concurran los requisitos legalmente exigidos, la pena pueda descender uno o incluso dos grados.
Marco correspondiente al supuesto básico de penetración bajo la redacción introducida por la Ley Orgánica 10/2022.
Puede resultar aplicable cuando concurran los presupuestos de los artículos 66 o 68 del Código Penal.
Ejemplo: concurrencia de dos atenuantes o de una atenuante muy cualificada, sin agravantes, cuando el tribunal considere procedente descender un grado; o determinados supuestos de eximente incompleta.
La reducción puede alcanzar dos grados cuando el número y entidad de las circunstancias atenuantes o la intensidad de una eximente incompleta lo justifiquen legalmente.
Ejemplos posibles:
• Dilaciones indebidas apreciadas como muy cualificadas.
• Dilaciones indebidas combinadas con una circunstancia atenuante derivada de grave adicción o de una afectación por alcohol con relevancia penal, siempre que ambas resulten debidamente acreditadas.
Cuando la pena concreta no supera los dos años de prisión puede solicitarse la suspensión de su ejecución conforme al artículo 80 del Código Penal, siempre que concurran los restantes requisitos legales.
Debe realizarse una precisión importante. Una sola circunstancia atenuante ordinaria no determina por sí misma el descenso de un grado. Como regla general, el artículo 66.1.1 del Código Penal conduce en ese supuesto a la aplicación de la pena en su mitad inferior. El descenso de uno o dos grados exige los presupuestos específicos establecidos, entre otros, en los artículos 66.1.2 y 68.
El artículo 66.1.2 permite aplicar la pena inferior en uno o dos grados cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, sin que concurra agravante alguna, atendiendo al número y entidad de esas circunstancias.
El artículo 68 contempla igualmente la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados en los supuestos de eximente incompleta.
Las reducciones no son automáticas. La existencia de dilaciones indebidas, una grave adicción al alcohol, una intoxicación con relevancia penal, una reparación del daño o cualquier otra circunstancia modificativa debe resultar acreditada y reunir los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.
La cifra de dos años de prisión posee especial trascendencia práctica porque el artículo 80 del Código Penal permite al tribunal suspender la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando concurran los restantes presupuestos legales y, atendidas las circunstancias del caso, resulte razonable considerar innecesario el cumplimiento efectivo para evitar la comisión futura de delitos.
La suspensión no es automática.
Este marco debe ser tenido en cuenta por la defensa tanto para explorar una eventual conformidad como para formular, subsidiariamente a una petición absolutoria, una alternativa de reducción de pena que pueda permitir evitar el ingreso efectivo en prisión.
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