Las rupturas de pareja pueden generar situaciones de convivencia extraordinariamente difíciles. La existencia de discrepancias sobre el uso de una vivienda, el régimen de convivencia con un hijo menor o la intervención de familiares de alguna de las partes no convierte, por sí sola, el conflicto en una cuestión penal.
El Derecho penal no sanciona la antipatía, la desaprobación de una relación sentimental ni el apoyo que un familiar pueda prestar a uno de sus miembros.
Pero existen límites.
La cuestión cambia cuando la intervención del tercero se transforma en una actuación material dirigida a restringir la libertad de otra persona, hacer insoportable su permanencia en una vivienda o interferir directamente en el normal ejercicio de sus responsabilidades parentales.
Y adquiere una segunda dimensión cuando el menor deja de ser simplemente testigo del conflicto y pasa a convertirse en destinatario directo de presiones, descalificaciones o actuaciones físicas.
Un supuesto práctico
Puede plantearse el siguiente supuesto.
Una pareja tiene un hijo menor y dispone de unas medidas familiares acordadas años atrás. Posteriormente se produce una reconciliación y ambos vuelven a convivir durante un periodo prolongado en una vivienda propiedad de uno de ellos.
Años después se produce una nueva ruptura.
El propietario de la vivienda pretende que su pareja abandone el inmueble. Ella considera que no debe hacerlo mientras la situación familiar no sea resuelta judicialmente. Paralelamente se tramitan actuaciones dirigidas a modificar las antiguas medidas y a establecer las que deban regir tras la nueva ruptura.
Hasta ese momento existe un conflicto civil y familiar.
La situación comienza a adquirir otra dimensión cuando la madre del propietario, pese a disponer de su propio domicilio en las inmediaciones, pasa a permanecer de forma prácticamente constante en la vivienda.
La que había sido habitación habitual de la pareja es desmantelada respecto de los efectos personales de la mujer. Esta termina durmiendo en un colchón colocado en el suelo de la habitación de su hijo.
Se producen enfrentamientos, descalificaciones y una presencia permanente destinada, aparentemente, a controlar las condiciones en que se desarrolla la convivencia.
La intervención se extiende además al menor.
La abuela mantiene conversaciones con el niño en las que desacredita a su madre, cuestiona su educación y vincula determinadas características negativas al origen extranjero de aquella.
Finalmente se produce un episodio particularmente significativo: cuando la madre pretende salir de la vivienda acompañada de su hijo, la abuela intenta impedirlo físicamente, llegando a sujetar al menor mientras este manifiesta que quiere marcharse con su madre.
Una situación de estas características exige distinguir al menos dos planos jurídicos.
Primer bien jurídico protegido: la libertad de la madre
El primer tipo penal que debe examinarse es el delito de coacciones del artículo 172.1 del Código Penal.
Comete coacciones quien, sin estar legítimamente autorizado, impide a otra persona mediante violencia hacer aquello que la ley no prohíbe o le obliga a efectuar algo que no quiere.
La pena prevista es de seis meses a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, dependiendo de la gravedad de la coacción y de los medios empleados.
La cuestión resulta especialmente clara cuando un tercero pretende decidir que una madre no puede salir de su domicilio acompañada de su hijo.
Mientras no exista una resolución judicial que limite esa concreta actuación, la abuela carece de potestad para imponer físicamente esa prohibición.
El conflicto que pueda existir entre los progenitores sobre custodia, estancias o ejercicio de la patria potestad debe resolverse por los cauces judiciales correspondientes.
La abuela no adquiere, por el hecho de apoyar a su hijo durante una ruptura, facultades parentales sobre el nieto.
El artículo 154 del Código Civil atribuye a los progenitores, como contenido de la responsabilidad parental, funciones como velar por sus hijos, tenerlos en compañía y educarlos.
Por ello, impedir físicamente que una madre salga de casa acompañada de su hijo no afecta únicamente a su libertad ambulatoria.
Puede constituir también una injerencia coercitiva en el normal ejercicio de sus responsabilidades parentales.
El derecho cuya actuación se está impidiendo puede expresarse de forma muy sencilla: ejercer normalmente de madre.
La coacción dirigida al disfrute de la vivienda
El propio artículo 172.1 contempla una agravación específica cuando las coacciones tienen por objeto impedir el legítimo disfrute de una vivienda.
En tal caso, las penas del delito de coacciones se imponen en su mitad superior.
Esta previsión puede resultar relevante cuando no existe únicamente un episodio aislado, sino una sucesión de actuaciones destinadas a conseguir que una persona abandone de hecho el domicilio.
Retirar sus pertenencias de la habitación que venía utilizando, modificar unilateralmente sus condiciones de descanso, ocupar permanentemente los espacios domésticos, mantener una presión constante y convertir la convivencia en una situación difícilmente soportable pueden adquirir una significación penal distinta cuando responden a una finalidad común.
La propiedad del inmueble no altera esta conclusión.
Ser propietario permite ejercitar las correspondientes acciones civiles o familiares para recuperar la plena disponibilidad de la vivienda.
No permite utilizar la fuerza o la presión ilegítima para obtener mediante hechos consumados lo que todavía está pendiente de decisión judicial.
Actos hostiles dirigidos a impedir el disfrute de la vivienda
Existe además un tipo penal particularmente próximo a este supuesto.
El artículo 173.1 del Código Penal castiga con prisión de seis meses a dos años a quien, de forma reiterada, realice actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.
Esta figura permite contemplar los acontecimientos como una secuencia.
No es necesario convertir cada episodio doméstico en un delito autónomo.
La cuestión consiste en determinar si una pluralidad de actuaciones aparentemente menores responde, valorada conjuntamente, a una dinámica de hostigamiento destinada a conseguir que una persona abandone la vivienda.
La frontera está precisamente ahí.
Una convivencia incómoda no es delito.
Una actuación sistemática orientada a hacer imposible el disfrute de la vivienda puede serlo.
La violencia habitual en el ámbito familiar
También debe considerarse el artículo 173.2 del Código Penal cuando exista una conducta habitual de violencia física o psíquica.
La pena es de seis meses a tres años de prisión, además de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, cuando proceda por existir menores afectados, determinadas inhabilitaciones relacionadas con patria potestad, tutela, guarda o acogimiento.
Las penas se imponen en su mitad superior cuando alguno de los actos de violencia se produce, entre otros supuestos, en presencia de menores o en el domicilio común o de la víctima.
Respecto de la mujer adulta, la aplicación del artículo 173.2 exige examinar cuidadosamente si la relación concreta puede incluirse dentro del núcleo de convivencia familiar previsto en el precepto. No debe darse por supuesta.
Respecto del nieto, sin embargo, la cuestión es diferente.
El precepto incluye expresamente a los descendientes entre las posibles víctimas.
Por tanto, una conducta habitual de violencia psíquica ejercida por una abuela sobre su nieto puede entrar directamente, si alcanza la intensidad y habitualidad necesarias, dentro del ámbito del artículo 173.2.
Segundo bien jurídico protegido: la integridad psíquica y moral del menor
El niño tiene una posición jurídica propia.
No es simplemente un elemento accesorio del conflicto entre adultos.
Cuando un familiar se dirige directamente a un menor para desacreditar a uno de sus progenitores, cuestiona ante él la capacidad educativa de su madre o vincula características negativas de esta a su origen nacional o étnico, el destinatario inmediato de la actuación es también el propio niño.
La finalidad puede consistir en modificar su percepción de la madre, introducirle en el conflicto de pareja o hacerle tomar partido dentro de una ruptura que corresponde resolver exclusivamente a los adultos.
No cualquier comentario desagradable constituye delito.
Pero la reiteración, intensidad, contexto y efectos de esas expresiones pueden resultar relevantes para apreciar violencia psíquica, vejaciones o una situación que requiera protección específica del menor.
Vejaciones leves dentro del ámbito familiar
El Código Penal mantiene además un tipo específico para determinadas conductas de menor gravedad.
El artículo 173.4 sanciona las injurias o vejaciones injustas de carácter leve cuando la víctima sea alguna de las personas comprendidas en el artículo 173.2.
La pena puede consistir en localización permanente de cinco a treinta días, trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días o, en determinados supuestos legalmente previstos, multa de uno a cuatro meses.
Esta figura puede resultar relevante respecto de expresiones directamente dirigidas al menor.
Debe insistirse, sin embargo, en que la calificación depende del contexto. Una expresión aislada, una conducta reiterada de violencia psicológica y una situación de trato degradante pertenecen a categorías jurídicas diferentes.
La referencia al origen de la madre
La utilización del origen nacional o étnico de uno de los progenitores para desacreditarlo ante el hijo merece una consideración específica.
No convierte automáticamente los hechos en un delito de odio.
Tampoco basta por sí sola para aplicar una agravante penal.
Pero constituye un elemento relevante para interpretar la naturaleza y finalidad de las descalificaciones.
No es equivalente decir a un menor que su madre ha actuado incorrectamente en una situación concreta que transmitirle que su madre carece de educación por pertenecer a determinado origen nacional o étnico.
En este último supuesto se introduce al menor en un discurso de desvalorización de uno de sus progenitores basado precisamente en su procedencia.
Su relevancia debe valorarse junto al resto de las circunstancias.
El delito de acoso: una posibilidad que exige cautela
El artículo 172 ter del Código Penal sanciona determinadas conductas insistentes y reiteradas de vigilancia, persecución, búsqueda de proximidad o contacto cuando alteran el normal desarrollo de la vida cotidiana de una persona.
Con carácter general, la pena es de tres meses a dos años de prisión o multa de seis a veinticuatro meses. Cuando la víctima pertenece al círculo del artículo 173.2, la pena pasa a ser de uno a dos años de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días.
No obstante, su aplicación en situaciones de convivencia debe analizarse con especial prudencia.
En un supuesto como el descrito, las coacciones y los actos hostiles dirigidos al disfrute de la vivienda parecen inicialmente figuras más directamente relacionadas con los hechos.
Dos víctimas y dos planos de protección
La circunstancia fundamental es que pueden existir dos sujetos pasivos diferentes.
Respecto de la madre pueden resultar afectados:
- su libertad;
- su integridad moral;
- el legítimo disfrute de la vivienda;
- y el normal ejercicio de sus responsabilidades parentales.
Respecto del menor pueden resultar afectados:
- su integridad psíquica y emocional;
- su dignidad;
- su derecho a permanecer al margen de las dinámicas violentas de los adultos;
- y el normal mantenimiento de la relación con su madre.
Una misma actuación puede afectar simultáneamente a ambos.
El episodio en el que se intenta impedir físicamente que madre e hijo abandonen la vivienda constituye un buen ejemplo.
Para la madre puede integrar una conducta coactiva.
Para el niño puede representar una actuación física y psicológica directamente ejercida sobre él dentro del conflicto familiar.
¿Puede solicitarse una orden de alejamiento de la abuela respecto del menor?
Sí.
Y existen distintos instrumentos jurídicos para hacerlo.
El artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite al juez, cuando se investigan determinados delitos contra la libertad, la integridad moral u otros comprendidos en el artículo 57 del Código Penal, imponer cautelarmente prohibiciones de aproximación o comunicación respecto de determinadas personas cuando resulte estrictamente necesario para proteger a la víctima o evitar la reiteración delictiva.
Además, el artículo 544 ter permite dictar una orden de protección por violencia doméstica cuando existan indicios fundados de un delito contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de una persona incluida en el artículo 173.2 del Código Penal y concurra una situación objetiva de riesgo.
La relación entre abuela y nieto está expresamente comprendida en ese círculo familiar.
Por tanto, si existen indicios suficientes y una situación objetiva de riesgo, puede solicitarse que la prohibición de aproximación o comunicación alcance específicamente al menor.
La protección civil del artículo 158 del Código Civil
Existe además una herramienta particularmente clara al margen de la calificación penal definitiva.
El artículo 158 del Código Civil permite al juez prohibir a otros parientes o terceras personas aproximarse al menor, a su domicilio, a su centro educativo o a otros lugares que frecuente.
También permite prohibirles cualquier comunicación escrita, verbal, visual, informática o telemática con el menor.
Y autoriza, con carácter general, la adopción de las medidas necesarias para apartarlo de un peligro o evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.
Estas medidas pueden adoptarse dentro de cualquier procedimiento civil o penal.
Por tanto, jurídicamente resulta posible solicitar que una abuela sea apartada temporalmente del nieto cuando existan razones suficientes para considerar que su contacto está generando un perjuicio que requiere protección.
El derecho de relación entre abuelos y nietos no es absoluto
El artículo 160 del Código Civil establece que las relaciones personales del menor con sus abuelos no pueden impedirse sin justa causa.
Precisamente esa expresión resulta esencial.
No existe un derecho absoluto del abuelo a relacionarse con el nieto con independencia de las circunstancias.
Cuando existe oposición, corresponde al juez resolver atendiendo siempre al interés del menor.
Por ello, una medida de alejamiento o una limitación temporal del contacto no supone desconocer la importancia general de las relaciones entre abuelos y nietos.
Supone valorar si, en el caso concreto, existe una causa suficiente para limitar esa relación en protección del menor.
Medidas específicas dentro del procedimiento penal
La Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene además el artículo 544 quinquies, específicamente dirigido a proteger víctimas menores de edad durante la investigación de determinados delitos.
Entre otras posibilidades, permite suspender o modificar un régimen de visitas o comunicación con otro familiar cuando sea necesario para garantizar la protección del menor.
Cuando no existe un régimen formal de visitas de los abuelos, las vías de los artículos 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 158 del Código Civil resultan especialmente relevantes.
Y en caso de condena
Las medidas cautelares no deben confundirse con las penas que pueden imponerse posteriormente.
Los artículos 48 y 57 del Código Penal permiten imponer prohibiciones de aproximación y comunicación.
La prohibición de aproximación impide acercarse a la víctima en cualquier lugar donde se encuentre y también a su domicilio y a otros lugares frecuentados por ella.
La prohibición de comunicación impide cualquier contacto escrito, verbal, visual, informático o telemático.
Además, tratándose de determinados delitos cometidos contra descendientes u otras personas comprendidas en el ámbito familiar del artículo 173.2, el artículo 57.2 establece la imposición de la prohibición de aproximación prevista en el artículo 48.2.
La posible responsabilidad del otro miembro de la pareja
Existe finalmente una cuestión distinta: determinar si el hijo de la persona que ejecuta materialmente las conductas puede responder también penalmente.
La respuesta no puede derivarse simplemente de que sea propietario de la vivienda o de que su madre actúe en su beneficio.
La responsabilidad penal es personal.
Permitir que un familiar permanezca en una vivienda no convierte automáticamente al propietario en cooperador necesario de los delitos que aquel pueda cometer.
La conclusión sería diferente si existieran pruebas de concertación: instrucciones, acuerdos previos, distribución de funciones, mensajes destinados a mantener la presión o cualquier otra aportación conscientemente orientada a conseguir mediante la actuación de un tercero el resultado perseguido.
Será la prueba la que permita distinguir entre conocimiento, tolerancia y verdadera participación penal.
La especial importancia de las grabaciones
En este tipo de procedimientos la prueba audiovisual puede resultar especialmente relevante.
Una grabación permite comprobar directamente:
- las expresiones utilizadas;
- quién las pronuncia;
- a quién van dirigidas;
- la presencia del menor;
- su reacción espontánea;
- la intensidad de una determinada confrontación;
- y la existencia de actuaciones físicas.
Frente a versiones contradictorias de una convivencia familiar, un vídeo puede permitir que el órgano judicial valore directamente acontecimientos que, de otro modo, únicamente conocería a través del relato de cada una de las partes.
Por ello resulta preferible describir objetivamente la grabación antes que cargar el relato de calificativos.
La calificación penal corresponde finalmente al órgano judicial.
Conclusión
Una ruptura sentimental puede provocar conflictos sobre la vivienda, el cuidado del hijo y las futuras relaciones familiares.
Esas controversias deben resolverse judicialmente.
Lo que ninguna de las partes ni sus familiares pueden hacer es sustituir al juez mediante mecanismos privados de presión.
Respecto de la madre, la línea penal puede cruzarse cuando se restringe mediante violencia su libertad, se intenta impedirle ejercer normalmente sus responsabilidades parentales o se desarrolla una conducta reiterada destinada a expulsarla de hecho de la vivienda.
Respecto del menor, la cuestión es diferente y autónoma.
El niño puede convertirse en víctima directa cuando se le somete a presiones, humillaciones, descalificaciones de uno de sus progenitores o actuaciones físicas destinadas a interferir en su relación con él.
Y cuando existe un riesgo suficientemente acreditado, el ordenamiento permite protegerlo incluso frente a sus propios familiares.
El vínculo entre abuelos y nietos merece protección. Pero no puede convertirse en un instrumento para intervenir coercitivamente en una ruptura de pareja ni para situar al menor en el centro de un conflicto que pertenece a los adultos.
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