Qué cambió con la Ley 8/2021, qué sucede con las antiguas incapacidades y cómo se tramita actualmente la provisión judicial de medidas de apoyo.
Durante décadas, cuando una enfermedad, discapacidad o deterioro cognitivo impedía a una persona gestionar adecuadamente determinados aspectos de su vida personal o patrimonial, la respuesta del ordenamiento jurídico español se articulaba mediante los procedimientos de incapacitación o, en la terminología utilizada en los últimos años del sistema anterior, de modificación judicial de la capacidad.
La Ley 8/2021, de 2 de junio, en vigor desde el 3 de septiembre de 2021, modificó profundamente este modelo.
No se trató simplemente de sustituir unas palabras por otras.
La reforma parte de una concepción diferente: la persona conserva su capacidad jurídica y la función del ordenamiento no consiste en declarar su incapacidad, sino en determinar, cuando resulte necesario, qué apoyos precisa para poder ejercerla.
Por ello, actualmente no hablamos propiamente de una declaración de incapacidad ni de una provisión de medidas para el ejercicio de la antigua «capacidad de obrar». La expresión utilizada por la legislación vigente es medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.
El cambio responde fundamentalmente a la adaptación del Derecho español al artículo 12 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que parte del reconocimiento de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones y de su derecho a recibir los apoyos necesarios para ejercerla.
Contenido
- Cómo funcionaba el sistema anterior
- De sustituir la voluntad a prestar apoyo
- Las medidas de apoyo actuales
- La curatela y sus características
- Quién puede ser nombrado curador
- Qué ocurrió con las antiguas incapacidades
- Revisión de las medidas anteriores
- Procedimientos que estaban en tramitación
- Quién puede promover las medidas
- Jurisdicción voluntaria y oposición
- Documentación necesaria
- Informes sociales, sanitarios y médico forense
- Comparecencia y entrevista judicial
- Abogado y procurador
- Contenido de la resolución judicial
- Revisión periódica de las medidas
- Control y rendición de cuentas
- Checklist práctica
- De la incapacidad al apoyo
Cómo funcionaba el sistema anterior
En el régimen precedente podía dictarse una sentencia que declarase judicialmente la incapacidad o modificase la capacidad de una persona, estableciendo al mismo tiempo la extensión de esa limitación y el sistema de protección que debía aplicarse.
Dependiendo de las circunstancias podían establecerse distintas instituciones.
La tutela comportaba normalmente un ámbito importante de representación de la persona declarada incapaz. La curatela tenía generalmente una función de asistencia o complemento para determinados actos. Existían además la patria potestad prorrogada o rehabilitada y la figura del defensor judicial para determinadas situaciones concretas o conflictos de intereses.
El sistema giraba, por tanto, en buena medida alrededor de una pregunta: qué actos podía realizar por sí misma la persona y para cuáles debía ser sustituida o asistida.
La reforma de 2021 cambia la perspectiva.
De sustituir la voluntad a prestar apoyo
El artículo 249 del Código Civil establece que las medidas de apoyo deben permitir el desarrollo pleno de la personalidad y el desenvolvimiento jurídico de la persona en condiciones de igualdad.
Quien presta el apoyo debe atender a su voluntad, deseos y preferencias, ayudándola a comprender, razonar y expresar sus propias decisiones.
La representación pasa a tener carácter excepcional.
Solo cuando resulte imprescindible y, pese a haberse realizado un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, podrán establecerse funciones representativas.
El nuevo sistema no pretende sustituir globalmente la capacidad de decisión de una persona por la de otra. Debe identificar los ámbitos concretos en los que necesita apoyo y establecer únicamente las medidas necesarias para ellos.
Las medidas de apoyo actuales
El artículo 250 del Código Civil contempla, además de las medidas voluntarias establecidas por la propia persona, tres figuras fundamentales: la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.
La guarda de hecho reconoce situaciones en las que otra persona viene prestando eficazmente apoyo sin que resulte necesario constituir inmediatamente una medida judicial formal.
La curatela es la principal medida judicial cuando el apoyo debe prestarse de manera continuada.
El defensor judicial está pensado fundamentalmente para necesidades ocasionales, aunque puedan ser recurrentes, y para determinadas situaciones de conflicto o imposibilidad de actuación de quienes normalmente prestan el apoyo.
La existencia de una discapacidad no determina por sí sola la necesidad de constituir una curatela. Esta deberá establecerse cuando no exista otra medida de apoyo suficiente.
La curatela ya no equivale a una antigua tutela
Este es probablemente uno de los puntos que más confusión continúa produciendo.
La curatela no supone necesariamente que otra persona pase a representar a quien necesita apoyo.
La resolución judicial debe determinar de manera concreta los actos para los cuales resulta necesaria la asistencia del curador.
Solo excepcionalmente podrá atribuirle facultades representativas y, también en ese caso, será necesario determinar de forma precisa para qué actos puede ejercerlas.
El artículo 269 del Código Civil prohíbe que la resolución judicial pueda contener una mera privación de derechos.
Por ello pueden existir curatelas de intensidad muy diferente.
Una persona puede necesitar apoyo para determinadas operaciones bancarias o actos patrimoniales de especial trascendencia y mantener autonomía en muchos otros aspectos de su vida. En otras situaciones, especialmente cuando existe un deterioro cognitivo muy avanzado, puede resultar necesario atribuir al curador funciones representativas considerablemente más amplias.
La respuesta debe construirse atendiendo a la persona concreta y no únicamente a su diagnóstico.
¿Quién puede ser nombrado curador?
Puede ser curador una persona mayor de edad que, a juicio de la autoridad judicial, resulte apta para desempeñar adecuadamente la función. También pueden ejercerla determinadas fundaciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro dedicadas a la promoción de la autonomía y asistencia de las personas con discapacidad.
La legislación establece igualmente determinadas causas de exclusión o inhabilidad, entre ellas ciertos conflictos de intereses o circunstancias que permitan considerar fundadamente que la persona propuesta no desempeñará correctamente la función.
Además, la voluntad de la propia persona tiene un peso especial. Puede haber previsto mediante escritura pública quién desea que ejerza en el futuro la curatela, mediante la denominada autocuratela.
¿Qué ocurrió con las personas incapacitadas antes de 2021?
La entrada en vigor de la Ley 8/2021 no provocó la desaparición automática de las antiguas sentencias ni dejó de un día para otro sin funciones a quienes habían sido nombrados tutores.
El legislador estableció un régimen transitorio.
Desde la entrada en vigor de la reforma quedaron sin efecto las meras privaciones de derechos establecidas por razón de discapacidad, pero las medidas de protección existentes continuaron desplegando efectos mientras se producía su adaptación al nuevo sistema.
Los antiguos tutores, curadores y defensores judiciales pasaron a ejercer sus cargos conforme a la nueva legislación.
En particular, a los antiguos tutores de personas adultas con discapacidad se les aplican las normas correspondientes a los curadores con facultades representativas.
Por tanto, no existe una simple conversión nominal por la que donde la sentencia decía «tutor» debamos leer automáticamente «curador».
Existe un régimen transitorio hasta que la situación concreta sea revisada judicialmente y adaptada al nuevo modelo.
La revisión de las antiguas incapacidades
Las personas cuya capacidad fue modificada judicialmente bajo el régimen anterior, así como quienes ejercían patria potestad prorrogada o rehabilitada, tutores, curadores, defensores judiciales y demás sujetos previstos legalmente pueden solicitar en cualquier momento la revisión de aquellas medidas.
Cuando se solicita expresamente la adaptación, la revisión debe producirse en el plazo máximo de un año desde la solicitud.
Si nadie solicita la revisión, corresponde a la autoridad judicial efectuarla de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.
La redacción inicial de la Ley 8/2021 establecía un plazo máximo de tres años para estas revisiones de oficio. Posteriormente, la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa, amplió ese plazo a seis años.
Esto explica que todavía puedan encontrarse actualmente antiguas tutelas o sentencias de modificación de capacidad pendientes de adaptación formal al nuevo régimen.
La Ley 8/2021 no hizo desaparecer instantáneamente las situaciones creadas bajo el sistema anterior. Estableció un puente entre ambos modelos.
¿Qué ocurrió con los procedimientos que ya estaban tramitándose?
Los procesos relativos a la capacidad que estaban en tramitación cuando entró en vigor la reforma pasaron a regirse por la nueva legislación, especialmente respecto del contenido de la resolución que debía dictarse, manteniéndose la validez de las actuaciones procesales realizadas anteriormente.
Por ello, desde septiembre de 2021 ya no procedía terminar uno de aquellos procedimientos con una nueva sentencia de incapacitación construida conforme al modelo anterior.
¿Quién puede promover actualmente las medidas judiciales de apoyo?
El expediente puede ser promovido por el Ministerio Fiscal, por la propia persona que precisa los apoyos, por su cónyuge no separado de hecho o legalmente o persona en situación de hecho asimilable, y por sus descendientes, ascendientes o hermanos.
Además, cualquier persona puede poner en conocimiento del Ministerio Fiscal la existencia de una situación que pueda requerir medidas judiciales de apoyo.
La competencia territorial se determina, como regla general, por el lugar de residencia de la persona que necesita los apoyos.
La vía inicial: jurisdicción voluntaria
Cuando se pretende establecer una medida judicial de apoyo de carácter estable, la vía ordinaria es el expediente regulado en los artículos 42 bis a), 42 bis b) y 42 bis c) de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Pero existe una precisión fundamental: esta vía presupone que no exista una verdadera controversia sobre las medidas solicitadas.
Si la persona con discapacidad se opone a cualquier tipo de apoyo, el Ministerio Fiscal se opone o alguno de los interesados formula oposición a las medidas solicitadas, el expediente de jurisdicción voluntaria termina y la pretensión deberá sustanciarse, en su caso, mediante el proceso correspondiente previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La discrepancia exclusivamente referida a qué persona concreta debe ser nombrada curador no constituye, por sí sola, la oposición que determina la terminación del expediente.
¿Qué documentación debe prepararse?
No existe una carpeta idéntica para todos los casos.
La documentación debe responder a las medidas concretas que se pretenden obtener.
La Ley de Jurisdicción Voluntaria exige que con la solicitud se aporten documentos que acrediten la necesidad de las medidas y un dictamen de profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario que permita valorar cuáles resultan idóneas.
Desde una perspectiva práctica, conviene disponer, según las circunstancias, de:
- documentación identificativa de la persona;
- acreditación de residencia habitual;
- documentación que permita acreditar el parentesco;
- identificación y localización de familiares próximos;
- informes médicos actualizados;
- informes sociales o asistenciales;
- documentación del centro residencial, cuando proceda;
- información sobre el grado de autonomía de la persona;
- descripción de los apoyos que ya recibe;
- medidas voluntarias o poderes preventivos existentes;
- información económica y patrimonial cuando se soliciten apoyos en ese ámbito;
- identificación y datos de la persona propuesta como curador;
- y, cuando exista, copia de la antigua sentencia de incapacitación, tutela o curatela.
Respecto del futuro curador, interesa disponer desde el principio de la información necesaria para acreditar su identidad, relación con la persona, aptitud para el cargo y ausencia de incompatibilidades o conflictos de intereses.
El juzgado puede solicitar posteriormente documentación complementaria, recabar información y acordar la práctica de las pruebas que considere necesarias para completar el expediente.
Informes sociales, sanitarios y médico forense
Conviene distinguir entre lo que exige necesariamente la ley y la práctica habitual de los juzgados.
La Ley de Jurisdicción Voluntaria exige aportar con la solicitud un dictamen de profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario. Además, la autoridad judicial puede ordenar otro dictamen pericial cuando considere que resulta necesario.
En la práctica puede intervenir el médico forense o el correspondiente Instituto de Medicina Legal, especialmente cuando el juzgado considera necesaria una valoración adicional.
Pero no resulta exacto afirmar que todo expediente de jurisdicción voluntaria exige necesariamente un reconocimiento por el médico forense.
Distinta es la situación cuando existe oposición y se pasa al procedimiento contencioso. En ese caso, la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la necesidad de un dictamen pericial acordado judicialmente con intervención de profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario.
El objetivo de estos informes tampoco debería consistir simplemente en aportar un diagnóstico.
Lo relevante es determinar cómo repercute la situación de la persona en su capacidad efectiva para adoptar determinadas decisiones y qué apoyos concretos necesita para hacerlo.
La comparecencia y la entrevista con la persona
En el expediente de jurisdicción voluntaria se celebra una comparecencia.
Uno de sus elementos esenciales es la entrevista de la autoridad judicial con la persona respecto de la cual se solicitan las medidas.
La utilización de la palabra entrevista tampoco es casual.
La reforma abandona la antigua idea del «examen del presunto incapaz». El objetivo no es someter a la persona a una prueba de capacidad, sino conocer directamente su situación, su forma de desenvolverse y, especialmente, su voluntad, deseos y preferencias.
También se practican las pruebas admitidas y se escucha a quienes hayan comparecido y quieran ser oídos.
El juez puede preguntar a los familiares, conocer cómo se organiza la asistencia cotidiana, aclarar quién gestiona determinados asuntos y valorar la idoneidad y disponibilidad de las personas propuestas para ejercer la curatela.
Cuando existen dificultades de desplazamiento, por ejemplo porque la persona se encuentra ingresada en una residencia, deberán utilizarse los mecanismos procesales adecuados para facilitar su participación.
La utilización de medios telemáticos está sometida a garantías procesales específicas y no debe darse por supuesto que la entrevista pueda realizarse desde cualquier ubicación simplemente mediante una conexión por videoconferencia. La solución dependerá de las circunstancias concretas y de lo que acuerde el órgano judicial.
¿Son obligatorios abogado y procurador?
Para promover inicialmente el expediente de jurisdicción voluntaria no son, con carácter general, preceptivos abogado y procurador.
La Ley de Jurisdicción Voluntaria permite, no obstante, que los interesados actúen asistidos por abogado y representados por procurador aunque su intervención no resulte legalmente obligatoria.
Que su intervención no sea inicialmente preceptiva no significa que siempre resulte aconsejable tramitar estos asuntos sin asistencia profesional.
Puede existir una documentación médica, social, familiar y patrimonial considerable. Hay que concretar qué apoyos se solicitan, determinar su alcance, atender requerimientos judiciales, preparar la comparecencia y resolver posteriormente actuaciones vinculadas al ejercicio de la curatela.
Además, el expediente no termina necesariamente con la resolución que establece las medidas.
Por ello, aunque la intervención profesional no sea inicialmente obligatoria, en numerosos asuntos resulta claramente aconsejable y, desde un punto de vista práctico, especialmente útil.
La resolución debe diseñar las medidas, no declarar una incapacidad genérica
El resultado del expediente debe determinar cuáles son las medidas necesarias.
La resolución no debería limitarse a afirmar que una persona necesita asistencia de manera genérica.
Debe individualizar, en la medida necesaria, para qué actos se requiere apoyo, cuál será su intensidad y cuándo existen facultades representativas.
Puede afectar, por ejemplo, a determinados actos de disposición patrimonial, gestión bancaria, contratación, actuaciones administrativas o decisiones de especial trascendencia, manteniéndose en los restantes ámbitos la autonomía de la persona.
Un sistema dinámico: revisión periódica de las medidas
Las medidas judiciales de apoyo no se establecen indefinidamente sin posibilidad de revisión.
El artículo 268 del Código Civil establece que deberán revisarse periódicamente en un plazo máximo de tres años.
Excepcionalmente, mediante resolución motivada, la autoridad judicial puede establecer un plazo superior, que no podrá exceder de seis años.
También deberán revisarse antes cuando se produzca un cambio en la situación de la persona que pueda exigir su modificación.
Esta revisión periódica del nuevo sistema no debe confundirse con el plazo transitorio de seis años establecido para adaptar las antiguas sentencias anteriores a la Ley 8/2021.
Son cuestiones diferentes.
Control del curador y rendición de cuentas
La resolución que constituye la curatela puede establecer medidas de vigilancia y control.
El juzgado puede exigir al curador información sobre la situación personal o patrimonial de la persona y comprobar el funcionamiento de las medidas adoptadas.
Cuando existen facultades representativas, las obligaciones adquieren una especial intensidad.
El curador representativo debe realizar, con carácter general, un inventario del patrimonio dentro del plazo legalmente establecido desde la toma de posesión.
Además, determinados actos patrimoniales de especial trascendencia requieren autorización judicial.
La autoridad judicial puede igualmente imponer una rendición periódica de cuentas.
En todo caso, cuando el curador cesa en sus funciones deberá presentar la correspondiente cuenta general de su administración en los términos previstos por la ley.
Por ello resulta recomendable conservar desde el primer momento una adecuada trazabilidad documental de la gestión: extractos bancarios, facturas, recibos, contratos, justificantes y cualquier otro documento que permita explicar el destino de los fondos y los actos realizados en ejercicio de la curatela.
La rendición de cuentas no debería comenzar a prepararse cuando el juzgado la solicita. Debe poder reconstruirse a partir de una gestión ordenada desde el inicio.
Checklist práctica antes de iniciar el expediente
Como criterio práctico de trabajo, antes de presentar una solicitud conviene comprobar al menos:
- identidad y residencia de la persona que precisa los apoyos;
- legitimación de quien promueve el expediente;
- identificación y localización de familiares próximos;
- informes médicos y sociales actualizados;
- dictamen social y sanitario necesario para promover el expediente;
- existencia de poderes preventivos, autocuratela u otras medidas voluntarias;
- existencia y funcionamiento de una eventual guarda de hecho;
- razones por las que las medidas existentes resultan insuficientes;
- medidas concretas que se considera necesario solicitar;
- situación económica y patrimonial cuando se pretendan apoyos en ese ámbito;
- identificación, relación e idoneidad de la persona propuesta como curador;
- posibles conflictos de intereses;
- antiguas sentencias de incapacitación, tutela o curatela, cuando existan;
- documentación que permita posteriormente realizar inventario y rendición de cuentas si existen facultades representativas;
- y disponibilidad de los documentos adicionales que razonablemente pueda requerir el juzgado durante la tramitación.
De la incapacidad al apoyo
La reforma de 2021 modificó algo más que la terminología.
Antes, el proceso podía terminar determinando hasta qué punto debía restringirse o sustituirse la actuación de una persona.
Ahora el punto de partida debe ser diferente: qué puede hacer por sí misma, qué apoyo necesita para hacerlo y en qué situaciones excepcionales resulta imprescindible que otra persona actúe representándola.
Por ello desaparecen las nuevas declaraciones judiciales de incapacidad de adultos, la tutela deja de ser la institución ordinaria de protección de las personas adultas con discapacidad y la curatela se convierte en la principal medida judicial estable.
Pero la curatela tampoco constituye una nueva etiqueta que sustituya automáticamente a la antigua tutela.
Debe construirse atendiendo a las necesidades concretas de cada persona, respetar al máximo su autonomía y quedar sometida a revisión.
Ese es probablemente el elemento central de la reforma.
La resolución judicial ya no debe construir una categoría alrededor de la persona. Debe construir, cuando realmente sea necesario, un sistema de apoyos alrededor de sus necesidades concretas.
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